【作家】梁根林       【著作开端】转载于京师刑事法治网【作家简介】梁根林高中 自拍偷拍，北京大学法学院提拔、《中外法学》主编、北京大学廉明社会接洽中心主任、北京大学刑事法表面接洽所副长处、北京师范大学刑事法律科学接洽院客座接洽员、北京市应用法学接洽中心特邀接洽员、中国法学会刑法学接洽会常务理事、天下多个查察院大家连接委员。

        一

        1999年12月24日上海青浦区法院对“王卫明婚内强奸案”的判决，是97刑法典见效后我国首例认定丈夫强行与太太性交的步履组成强奸罪的有罪判决。①在此之前，我国刑法表面主流不雅点一直合计，除非丈夫教导、匡助或者勾结其他须眉强奸太太，或者丈夫误把太太手脚其他妇女加以强奸，不然，丈夫不可能成为强奸太太的罪犯主体。我国司法实务部门传统上亦合计丈夫不可成为强奸罪的罪犯主体。辽宁省义县法院根据这一主流学说与传统解释于1997年宣告在左券离异阶段强奸太太的丈夫无罪。②在“王卫明强奸案”判决后，最妙手民法院刑事审判一庭裁剪出书的《刑事审判参考》发表了时任庭长的张军同道的审编意见，转折服气了青浦县法院的有罪判决。山西壶关法院、陕西安康法院参照“王卫明强奸案”的判决和最高法院的倾向性意见，于2001年分别对在离异诉讼期间强奸太太的丈夫作出了有罪判决，但四川南江法院却于同庚对在分居期间强奸太太的丈夫作出了无罪判决。以这些判决为机会，婚内强奸问题引起了社会各界包括法学界的无为热心和热烈争论。

　　饶独特想的是，在这场争论中，刑法学界和司法实务部门的主流不雅点合计婚内无奸，丈夫一般不可成为强奸太太的罪犯主体，而公众公论以及少数学者则主张婚内有奸，丈夫强奸太太应当与婚外强奸一样以强奸罪论处。那么，主张婚内无奸的主流专科判断与要求讲究丈夫强奸罪贬责的公众公论和少数学者的分歧焦点在那儿呢?为什么会形成这种分歧?在刑事政策的视线中，应当怎样分析和评价婚内强奸风景?应当对婚内强奸步履作出什么样的全球响应?婚内强奸步履是否应当被罪犯化?如果应当被罪犯化，又该怎样给以罪犯化?这是刑事政策学接洽应当给以回复的全球政策遴荐与罪犯化旅途联想问题。

　　二

　　迄今为止，我国粹界对婚内强奸的罪犯化问题进行了比拟深刻的接洽，这些接洽主如果从以下几个方面张开的:

　　1·婚内强奸步履是否只是是一个贫窭刑法烦躁的私东谈主谈德问题———谈德和法律的二元论过火反驳

　　藏身于谈德与法律二元论而反对婚内强奸罪犯化的学者主张应严格永别谈德与法律的作用界域，合计婚内强奸是刑法不应烦躁的老婆私糊口冲突，主要如故情怀与谈德问题，充其量只是婚配法养息的内容，即便婚内强奸具有社会危害性，与婚外强奸步履不可同日而谈。③

　　而谈德与法律二元论的反对者则合计，法律与谈德之间本不存在都备不可进步的界限。婚内强奸不是一般的老婆情怀与婚配谈德问题，而是需要国度刑法强行烦躁的严重罪犯步履。如果将婚内强奸视为一个纯正的伦理谈德问题，摒除刑法的必要烦躁，例必减轻对太太职权的应有保护，主张大须眉主义，支持婚内性暴力倾向，裁汰婚配家庭质地。④

　　2·婚配的承诺与老婆同居义务是否阻却丈夫的强行性交步履的罪犯性———婚配承诺论过火反驳

　　藏身于婚配承诺论而反对婚内强奸罪犯化的学者主张，既然婚配是老婆相互向对方作出的一种受到法律保护而况在整个婚配存续期间一直灵验的性交的承诺，老婆之间既有同居的职权，又有同居的义务，则丈夫照章就享有婚内与太太求欢作爱的职权，正当婚配关系存续期间的老婆之间，不存在丈夫对太太性职权开脱的侵扰。丈夫不顾太太的意愿而强行与其性交的，其步履天然形式上相宜强奸罪的组成要件，但由于婚配关系的正当性以及老婆同居法律义务的存在，而被阻却罪犯性。⑤

　　婚配承诺论的反对者则合计，法律赋予婚配关系的正当性，只是保护婚内基于老婆两边合意与正当的性交，而毫不示意法律允许丈夫抵牾太太的意志而为所欲为，以至把太太作为发泄性欲的器用。老婆之间基于婚配的性交承诺和同居义务不可成为婚内暴力强奸步履罪犯性的阻却事由。有东谈主更提倡所谓“耦合职权义务说”顽抗婚配承诺论，主张婚配中的性职权不得虚耗，性义务的履行不得无故拒却，天然性义务的违犯可能导致同居之诉或者精神补偿，但并不可赋予性暴力步履以正当性。⑥

　　3·婚内强奸步履的罪犯化是否会导致大意家庭基础褂讪的效果———秩引子的主张过火反驳

　　藏身于法顺次堤防而反对婚内强奸罪犯化的学者惦记，如果将婚内强奸步履罪犯化，一方面可能使太太不履行同居义务的步履正当化、正派化，他方面则可能使控告丈夫强奸成为太太要挟、以至挫折丈夫的正当妙技。这除了会导致丈夫东谈主东谈主自危外，只可驱使丈夫到婚外寻求性得志，保护婚配及太太职权的初志反而导致大意婚配的融合和家庭的褂讪的效果，并从根柢上危害社会顺次的融合与褂讪，而“无顺次胜于不公谈”。⑦

　　而秩引子的反对者则断言，倚赖暴力得志性需求的婚配本来就名存实一火，对婚内强奸定罪处罚，只会加快这种丧失情怀基础的不谈德的婚配的逝世程度，而毫不会大意婚配家庭结构的褂讪。以捐躯缺欠太太的正当权益为代价来堤防家庭与社会的褂讪，更是典型的性别霸权主义，是大须眉主义传统不雅念的体现。至于惦记太太会以婚内强奸要挟、挫折、曲解丈夫则老练杞东谈主忧天。⑧

　　4·婚内强奸步履罪犯化的立法是否具有司法适用上的可行性———无操作性论的主张过火反驳

　　反对婚内强奸罪犯化的学者质疑，婚内强奸罪犯化在司法实践中例必面对难以克服的取证和举证困难。取证和举证的困难又会导致刑事司法机关面对干涉重大的资源麇集根据解说罪犯或者出于法令效益的研讨而毁掉追诉的两难遴荐，其终结则是司法本钱高潮或者罪犯化立法虚置二选其一。⑨

　　而反对者则合计，取证困难不等于不可取证。婚内强奸步履例必会生成多样相关的根据材料。通过厚爱紧密的勘查、探访和取证责任，即使丈夫拒不吩咐强奸事实，也大致根据满盈的奏凯或者转折根据给以认定。婚内强奸罪犯化并不存在刑法适用上的不可克服的操作性窒碍。如果费神取证难、零落可操作性而反对将其罪犯化，则是立法与司法中的右倾机会主义。○10

　　5·是否存在比婚内强奸罪犯化更合理而灵验的替代性责罚决策———谦抑论的主张过火反驳

　　反对婚内强奸罪犯化的学者还主张，婚内强奸步履如果仍是超出了谈德责问和婚配法烦躁的范围，完全不错按现行刑法所章程的荼毒罪、强制猥亵、侮辱妇女罪或者有利伤害罪讲究贬责，莫得必要另行立法范例性地阐述婚内强奸的罪犯组成，即使按强奸罪论处，也随机就比按现行刑法章程另行讲究其贬责更为灵验。○11

　　而主张婚内强奸罪犯化的学者则合计，天然不错对部分严再嫁内性暴力或者性荼毒适用现行刑法章程的荼毒罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及有利伤害罪讲究其贬责，但这些罪犯组成具有不同于婚内强奸的违章与罪状内涵，外延上也不可涵盖一起婚内强奸步履。唯有对婚内强奸适用强奸罪的罪犯组成讲究其贬责，才智达成罪刑平衡、罚当其罪。○12

　　在笔者看来，围绕着婚内强奸是否应当以及怎样罪犯化的上述立论过火争论，无疑为咱们分析婚内强奸步履的性质、脾气、现象过火刑法响应方式提供了诸多启迪。但是，诚如苏力提拔所言:“咱们的法学接洽中以造就接洽为特征的科学、社会科学身分太少，对本领的热心太少;对场合正确的想路在是否形成法律以及贯彻落及时可能出现的多种复杂的社会身分分析研讨太少;或者对轨制性的研讨(而只是所谓的”下马看花”的研讨)太少。”○13迄今为止的婚内强奸罪犯化接洽似乎过多地热心了婚内强奸罪犯化的价值判断与谈德判断，很多学者试图从所谓婚配承诺、同居义务与婚内强奸豁免权等想法、规模启航逻辑性地推导出是否应当将婚内强奸罪犯化的论断，而对可能影响刑事政策的罪犯化遴荐的诸多制约性身分与信息无所回避，以苏力所品评的“法律旗子的谈德化热心”替代“法律轨制的热心”，以为“法律的热心等于谈德的热心”，基于女权主义的政事态度“义正词严”地拒斥任何对婚内强奸罪犯化进行质疑或者截止的主张，同期也零落对婚内强奸罪犯化的老成的操作性想考。以为要实施女权主义、颠覆男性专政，就必须冲破千百年来婚配承诺、婚内强奸豁免权的镣铐，对婚内强奸步履无例外地以强奸罪论处，不仅摒除对婚内强奸的非刑法的响应方式，以至也反对根据现行刑法已有的相关章程(如荼毒、侮辱、有利伤害罪)讲究其贬责。而在笔者看来，刑事政策对婚内强奸的响应应当是一种系统的分析、现实的考量和具有操作性的联想。罪犯化并非责罚婚内强奸问题的独一遴荐，以至不是主要遴荐，是否应当罪犯化以及怎样罪犯化亦须研讨诸多制约，并兼顾罪犯化的可操作性和经济性。冷落婚内强奸问题的特殊性、复杂性和敏锐性，无视非刑法的响应方式的作用，将婚内强奸的刑事政策遴荐的热心焦点主要以至完全集合于罪犯化，不是刑事政策的科学遴荐。

　　三高中 自拍偷拍

　　婚内强奸作为一种社会伦理风景，波及两性利益冲突这一东谈主类社会的历史最为悠久、范围最为无为、伦理属性最为强烈的社会冲突，这一社会冲突关系到东谈主类社会每一个成员的躬行利益、价值圭臬和伦理取向。因此，怎样意志和处理婚内强奸问题，极端需要提倡一种性别无涉、利益无涉、价值中立的气派和态度。不然，性别各异和利益冲突强加给东谈主们的有色眼镜就会妨碍东谈主们对问题的正确意志和响应。○14

　　刑事政策是国度和社会举座以合理而灵验地组织对罪犯(包括越轨步履)的响应为宗旨而提倡的有组织地反罪犯战役的计谋、方针、策略、方法以及步履的艺术、筹算和颖异的系统举座。○15作为一种全球政策，刑事政策对罪犯风景的全球响应，不是浅易、被迫、直不雅和本能的响应，而是一种经过对政策问题的性质和现象的科学意志、对政策问题背后荫藏着的相互冲突的利益和价值宗旨结合平衡以及可能的响应方式与妙技的本钱———效益的经济分析等一系列政策想维与政策过滤经过的一种感性遴荐。政策问题波及的内容越复杂、范围越广，影响越大，可能干涉的政策资源越多，这种政策想维经过就应当越清静。而婚内强奸风景等于这么一种内容复杂、范围无为、影响要紧的政策问题，对婚内强奸的刑事政策响应必须诞生在客不雅、感性与缜密的刑事政策想维基础之上。

　　刑事政策对婚内强奸步履作出顺应响应之前，领先必须科学地分析作为政策问题的婚内强奸风景的客不雅性质和事实现象。其中，波及婚内强奸风景的发生概率过火客不雅性质和可能的危害程度两大基本的方面。就婚内强奸的发生概率而言，如果婚内强奸只是个别事件，根据“法律不管例外事件”的法谚，刑事政策自无络续纠缠并将其罪犯化的必要，充分利用现行的冲突责罚机制给以个别化的处理即为已足。但是，国表里的探访与接洽无一例外地标明，婚内强奸并非个别怨偶之间的例外事件，而是具有相当发生概率的一种两性社会冲突问题。刑事政接应当对此给以热心并作出类型化的响应。就婚内强奸的客不雅性质与危害程度而言，刑事政接应当热心婚内强奸步履是怎样发生的，作为加害东谈主的丈夫与作为被害东谈主的太太是怎样互动的(加害与被害的互动)，这种步履可能会给太太的东谈主格和身心酿成何种性质和危害程度的损伤?这种步履对其他法益以及法顺次又会酿成什么样的损伤?这些损伤是否具有全球危害的性质，是否需要作为保险法和第二次法的刑法给以烦躁?

　　其次，刑事政策对婚内强奸给以顺应响应之前，必须根据法益平衡原则，对政策问题背后荫藏着的相互冲突的利益和价值宗旨进行平衡。刑事政策对婚内强奸这种两性冲突作出响适时，必须对老婆之间的两性利益冲突进行评估，必须承认和面对老婆总体上处于男强女弱的不合等的生理体格状态和社会政事、经济、家庭地位这一现实，使总体刑事政策遴荐向相对居于缺欠的太太歪斜，通过抑强扶弱，达到利益平衡，达成男女对等，鼓励社会公谈。另一方面，刑事政策对弱者利益的歪斜和护理，又毫不料味着对硬人正派利益和需求的辩说。刑事政策在调理婚内强奸这么一种两性冲突时，仍然应当扎眼保护丈夫在婚配关系中的正派利益和需求。而怎样作念到既灵验保护太太的正当权益，又不损伤丈夫的正派利益过火男性尊荣，就成为刑事政策处理婚内强奸问题的必须追求的政策宗旨和必须衡量的策略艺术。一般而论，性职权作为一种东谈主身权，具有都备性、专属性和排他性，抵牾妇女意志强行进行性交，侵扰其性职权的，天然组成强奸罪。但是，丈夫与太太有着受到法律保护的婚配承诺，相互互有同居的职权义务，刑事政策对婚内强奸作出响适时，具体响应方式的遴荐不可不研讨婚配关系以及同居义务这一法律事实的存在。不然，正当婚配关系以及同居职权义务就可能成为无伤大雅、若有还无的东西，也会酿成法律内在逻辑的断裂。因此，天然咱们不合计丈夫享有对婚内强奸步履的贬责豁免的特权，也反对将婚配承诺及老婆同居义务解读成天然阻却丈夫婚内强奸步履的罪犯性的法定事由，但咱们在判断是否需要对丈夫婚内强奸步履罪犯化时，又必须正视这一事由的存在过火对刑事政策响应方式的影响。

　　根据法益平衡的原则判断是否需要将婚内强奸步履罪犯化时，还应当热心公职权与私职权的弥留与冲突以及政事国度的慎重响应与市民社会的非慎重烦躁的结合与互动。刑事立法将婚内强奸步履罪犯化，意味着国度刑罚权这一最具强制性和质问性的全球权力对老婆性糊口的奏凯烦躁，而老婆性糊口又是公民私糊口与私职权中最中枢、最敏锐的领域之一，国度刑罚权对老婆性糊口冲突的不当烦躁，例必酿成国度刑罚权的膨胀和公民私职权的压缩。刑事政策遴荐应当兼顾保护老婆私糊口平温情私职权竣工与保执国度公权力的必要存在和堤防婚配伦理顺次两方面的客不雅需要。同期，在确定对婚内强奸步履的响应方式时，刑事政策相似应当考量政事国度与市民社会的响应体系的配合与结合。对于婚内强奸这一两性冲突风景，市民社会的非慎重响应应当成为贫窭的以至是首选的响应方式。唯有在单纯依靠市民社会非慎重的响应妙技仍是不及以灵验制止对太太的伤害，客不雅上需要国度慎重的法律烦躁极端是刑法烦躁的期间，政事国度的慎重响应才智介入对婚内强奸的处理，而刑法烦躁又只然则对婚内强奸的国度慎重烦躁的临了的不得不尔的遴荐。

　　再次，刑事政策在对婚内强奸步履给以顺应响应之前，还必须对可能遴荐的响应方式与妙技的本钱———效益进行经济分析。刑事政策对婚内强奸作出全球响适时应当尽可能遴荐干涉最少、反作用最小而收益最大的响应方式。在决定是否将婚内强奸步履罪犯化时，必须对诸如司法才略、法令困难、资源干涉、预期的效益、可能产生的反作用、本钱干涉与效益产出是否相宜刑法谦抑原则、有无其他行之灵验的替代性责罚决策、非刑法的冲突责罚机制能否成为更灵验的遴荐等政策性身分进行分析。应当极端扎眼纠正和克服政策想维和政策遴荐上的“前后矛盾”以及“泛刑法化”倾向。前者千里迷于联想新的响应方式，而冷落进展现行的冲突责罚机制功能。后者则动辄企图利用刑法烦躁方式责罚社会问题，惟刑法是赖。

　　四

　　根据以上分析，刑事政策对婚内强奸的全球响应，必须充分研讨婚内强奸区别于婚外强奸的特殊性、复杂性与敏锐性。作为打发婚内强奸问题的基本刑事政策，笔者主张，必须提升对婚内强奸步履进行慎重刑法响应的门槛，裁汰刑事政策对这种步履进行慎重刑法响应的强度，而赋予刑法响应除外的政事国度和市民社会的慎重和非慎重的响应以较大的养息和烦躁空间。刑法响应只可在上述慎重或非慎重响应方式烦躁无效时作为临了妙技加以遴荐。

　　具体而言，笔者主张，刑事政策作为一种全球政策，应当针对婚内强奸问题的不不清闲况给以不同的响应:

　　领先，对情节、效果比拟细小、尚未超出婚配谈德范围内的婚内强奸步履，刑事政接应当将其视为不具有全球危害性质的老婆私糊口冲突。本着中国文化传统中的“清官不竭家务事”的原则或者西方法谚所称的“法律不管小事”的精神，对这种细小的老婆性糊口冲突不需要给以慎重的响应，以至婚配法和民事法品级一次法律也不需要作出相应的响应。市民社会的响应，诸如亲一又、邻里、共事的品评、劝戒、质问、当事东谈主所属单元和组织的品评提拔和程序制裁、以及作为社会自治组织的妇女权益保护组织等的品评和合并，都是对这种细小的婚内强奸步履可能遴荐的顺应的非慎重的响应方式。

　　其次，对妙技、情节、效果比拟严重、具有一定全球危害性质的婚内强奸步履，刑事政策作为全球政策，应当给以顺应的慎重响应。在当代刑事政策的视线中，刑事政策的慎重响应，并不料味着就一定是作为最强烈响应方式的第二次法即刑法的烦躁，更不消然导致婚内强奸步履一定要以强奸罪论处的论断。刑事政策对特定的步履给以罪犯化处理，只可在步履的全球危害性质相对比拟严重、谈德范例和第一次法养息无效的期间，作为临了的妙技加以遴荐。对妙技、情节、效果相对比拟严重的婚内强奸步履，刑事政策在络续运用公论责问、谈德制裁等非慎重响应的同期，应当充分运用第一次法即婚配法、家庭法、行政法等法律范例进行灵验烦躁。民事警戒、损伤补偿、赔礼谈歉、善行保证乃至于湮灭婚配，以及行政法令机关的警戒、品评乃至于必要的强制措施如拘留等，都是作为第一次法的婚配法、家庭法、行政法可能选择的顺应的响应方式。

　　再次，对妙技、情节、效果严重的婚内强奸步履，刑事政接应手脚出强有劲的慎重的刑法响应，将这些步履给以罪犯化，用刑法妙技给以强制性烦躁和制裁。但是，怎样对这些婚内强奸步履罪犯化，仍然需要根据当事东谈主的执行婚配现象而区别对待，亦即仍然要研讨婚配关系和同居义务对强奸罪组成的制约。笔者合计，不管婚配法是否明确章程老婆同居职权义务，性关系无疑是婚配关系的生理基础，成亲即意味着老婆两边以婚配为基础的相互间的性交承诺，老婆相互应当共同运用和履行同居的职权和义务，这种同居职权义务存在于婚配关系正当、灵验、平时存在的一起经过之中。即使婚配关系中出现了一定的矛盾和冲突，但只须尚未发展至分居或诉请离异的阶段，其婚配关系尚处在正当和灵验的状态，同居职权与义务对老婆两边就仍然具有箝制力。在此阶段中，丈夫对太太实施性暴力而况妙技、情节、效果严重的，尽管是罪犯地运用其同居权，但是如果将其奏凯界定为强奸罪，则有违婚配轨制的本体。对丈夫的这种性暴力、性荼毒步履，笔者主张根据其步履的具体情况，分别按荼毒罪、侮辱罪或者有利伤害罪等相关罪名论处，不宜奏凯以强奸罪论处。如果现行刑法的相关罪名不及以涵盖相关性暴力、性攻击步履，不妨新增一个暴力攻击罪(即番邦刑法巨额树立的assault，该罪的组成要件并不要求酿成东谈主体伤害终结)，将丈夫的性暴力、性攻击步履纳入该罪适用范围。而如果老婆两边情怀确已冲破、婚配仍是名存实一火，并因而发展到老婆分居或者诉请离异的阶段，则标明老婆两边或一方仍是中止了对婚内性关系的承诺，或者作出了具有法律道理的撤销婚配的兴致示意。尽管这种兴致示意还未最终获取法院见效裁判的认同，但这种兴致示意自身仍是了了地标明了老婆两边对除掉婚配承诺以及辞退同居义务的兴致示意。此时，丈夫如果用暴力妙技强行与太太性交的，天然具有了强奸罪的实质———抵牾妇女意志，因而该当了强奸罪的组成要件。○16老婆分居的事实或者诉请离异的兴致示意，是认定丈夫严重暴力性侵扰太太是否组成强奸罪的要道。只须老婆关系发展到了这一阶段，而丈夫暴力性侵扰太太妙技、情节、效果又严重的，则应当以强奸罪论处。○17

　　至于对分居或者诉请离异阶段的应以强奸罪论处的严再嫁内强奸步履，以何种方式给以讲究和追诉，相似需要给以玉成研讨和全心联想。笔者主张，婚内强奸的刑事追诉方式应当有别于婚外强奸，对婚内强奸步履的刑事追诉，应当留给被害东谈主相当的自主决定是否控诉的职权，如果被害东谈主不肯意提倡控诉的(除非被害东谈主受其丈夫暴力或者精神适度而不敢告诉或出现其他太太不可告诉的情况，如太太自尽、残疾、疯疯癫癫等)，国度刑事司法机关就不宜强行追诉，亦即对婚内强奸步履原则上宜实行告诉才处理的原则。○18作为自愬案件，应当允许被害东谈主除掉告诉。案件审理后、判决前，法官应当对婚内强奸的冲突两边进行合并，如果合并得手的，也不错幸免作出有罪判决。○19

　　鉴于我国现行刑法莫得昭示丈夫是否不错成为强奸罪的罪犯主体，在阐述刑事政策必要时应当将丈夫纳入强奸罪治罪范围的前提下，就存在一个婚内强奸的罪犯化方式遴荐的问题，是通过慎重的刑事立法法子修改法律给以“立法上的罪犯化”，如故由各地法院通过对现行刑法的适用解释自行估计裁量给以“适用解释上的罪犯化”?○20迄今为止，主张将婚内强奸罪犯化的学者大多主张接收“立法上的罪犯化”的方式，修改强奸罪法条，将丈夫明确纳入其中，这么既可为司法机关提供明确的裁判依据，也可对色欲熏心的丈夫进展立法威慑的作用。○21而笔者则主张，研讨到婚内强奸的特殊性、复杂性和敏锐性，接收“适用解释上的罪犯化”的方式也许更为安妥。笔者主张，在刑法明确性原则许可的范围内，刑事立法对婚内强奸的规制宜保执一定的依稀性和抽象性，为司法机关处理这类特殊案件留出必要的司法裁量空间。我国现行刑法对于强奸罪的章程客不雅上相宜这一考量，对现行刑法的适用解释完全不错得出现行刑法不排除婚内强奸组成强奸罪的论断，但现行刑法的章程同期又含有强奸罪一般不包括婚内强奸、婚内强奸一般不宜按强奸罪论处的意蕴。○22这一意蕴完全相宜以上对婚内强奸的刑事政策分析论断。通过顺应的适用解释，完全不错在保管我国现行刑法强奸罪的条规不变的前提下，照章讲究严重的婚内强奸步履的贬责。

在严格的解释论道理上，刑法适用解释并非往往所指的我国“两高”在运用司法解释权时对刑法例则所作的笃定化而又不失范例性的抽象解释，而是指法官在适用刑法裁判个案经过中结合个案具体情况对刑法例则的含义所作的适用性与个案性的报告。○23但是，在现行法令体制和司法环境现象下，对婚内强奸的“适用解释上的罪犯化”还不太可能通过严格道理上的法官个东谈主适用解释的旅途给以达成，而应当由最高司法机关对婚内强奸是否适用刑法、适用刑法的条件、怎样适用刑法、怎样进行刑事追诉，作出合并的具有一定例范遵守的抽象解释，或者通过最高法院对婚内强奸个案的奏凯审理作出具有判例箝制力的具体解释，合并婚内强奸案件的刑事政策想想和适用法律的圭臬，以确保法制的合并、平衡和公谈。

参考文件:

　　①参见张军:《王卫明强奸案———丈夫可否成为强奸罪的主体》，载最妙手民法院刑事审判一庭编《刑事审判参考》，法律出书社2000年版(2000年第2辑)，第26-29页。

　　②参见张辛陶:《白俊峰强奸案———丈夫强奸太太的步履应怎样定罪》，载最妙手民法院刑事审判一庭编《刑事审判参考》，法律出书社1999年版(1999年第3辑)，第23-26页

　　③参见陈为民:《离异判决见效前丈夫强奸太太有罪吗?》，载《政事与法律》2000年第2期，第56页。

　　④参见冀祥德:《婚内强奸罪犯化接洽———从客不雅事实到法律事实的演进》，载北京大学法学院编:《法学的勾引》，第201-202页。

　　⑤参见邵世星:《老婆同居义务与诚笃义务解析》，载《法学议论》2001年第1期，第113-114页。

　　⑥参见冀祥德:《婚内强奸罪犯化接洽———从客不雅事实到法律事实的演进》，载北京大学法学院编:《法学的勾引》，第203页。

　　⑦参见付立庆:《婚内强奸罪犯化应该缓行》，载陈兴良主编:《刑事法判解》第4卷，法律出书社2001年版，第425-426页。

　　⑧参见苏彩霞:《我国对于婚内强奸的刑法表面下近况之探讨》，载陈兴良主编:《刑事法判解》第4卷，法律出书社2001年版，第408-411页;李立众:《婚内强奸的新近表面实务接洽》，载《刑事法判解接洽》，东谈主民法院出书社2002年第1辑，第70-72页。

        ⑨杨德寿:《婚内免强性步履的法律背负论》，载《中国刑事法杂志》2001年第5期，第105页。

　　○10冀祥德:《婚内强奸罪犯化接洽———从客不雅事实到法律事实的演进》，载北京大学法学院编:《法学的勾引》，第203页。

　　○11苏力:《怎样分析谈德，怎样相识法律》，载理查德·A·波斯纳:《谈德和法律表面的疑问》，苏力译，中国政法大学出书社2001年版，译序。

　　○12李立众:《婚内强奸的新近表面与实务接洽》，载《刑事法判解接洽》，东谈主民法院出书社2002年第1辑，第66-73页。

　　○13苏力:《怎样分析谈德，怎样相识法律》，载理查德·A·波斯纳:《谈德和法律表面的疑问》，苏力译，中国政法大学出书社2001年版，译序。

○14网上探访论断标明，确切100%的女性主张婚内强奸组成强奸罪，而95%以上的男性则反对对婚内免强性步履以强奸罪论处。两性的性别各异以及性别背后的利益冲突执行上控制了两性对这一社会问题的感性判断和科学意志。

○15参见拙文:《解读刑事政策》，载陈兴良主编:《刑事法议论》第11卷，中国政法大学出书社2002年版，第17页。

　　○16英国法官天然一直转折承认着名法学家马菲·黑奥爵士在1763年提倡的“婚内强奸豁免权”(MaritalExemptionofRape)的想法，但英国上议院于1991年10月23日在审理皇室诉R案时作出一项历史性裁决:太太只须抒发离开丈夫的企图(如搬离家庭)，便仍是撤销“婚配开心/职权”，有权控告丈夫强奸。参见周华山:《“婚内强奸法”的原土化接洽》，载《浙江学刊》1999年第2期，第137页。

　　○17英国粹者进一步合计:丈夫不可被判定强奸他的太太这一轨则要受很多例外情形的截止，如在判决分居或有条件的离异判决或婚配无效的局势，在法院发出不得苦恼的强制令的局势，在向法院作出不苦恼的保证的局势，或在有慎重的分居契约的局势，即使其中并未包含不同居或不苦恼的要求。参见〔英〕J·C·史姑娘、B·霍根:《英国刑法》，李贵芳等译，法律出书社2000年版，第514页。

　　○18《瑞士联邦刑法典》第190条第2款章程:“步履东谈主是被害东谈主的丈夫，且二东谈主共同糊口的，告诉乃论。告诉权的灵验期限为6个月。”雷同的立法还有1999年立异后的《台湾刑法典》第229条，该条删除了刑法典正本对性罪犯告诉乃论的一般章程，使性罪犯成为公诉罪犯，但增多了丈夫对太太的强制性交罪告诉乃论的章程。

　　○19参见周华山:《“婚内强奸法”的原土化接洽》，载《浙江学刊》1999年第2期，第139-140页。

　　○20日本学者大谷实提拔合计，罪犯化包括立法上的罪犯化和法律适用解释上的罪犯化。前者是指通过立法法子将实质的罪犯章程为法律上的罪犯。后者则是指“在解释、适用刑罚法例之际，将本刑罚法例适用于迄今为止莫得被作为罪犯给以取缔的事实。它包括变更解释的情况(解释上的罪犯化)和取缔方针变更的情况(适用上的罪犯化)。前者是指通过扩大刑罚法例的解释而进行的罪犯化;与此相对，后者正如在刑罚法例的适用范围内的某种事实，由于常年不合其适用刑罚，执行上等于废止了对其适用刑罚，但现时又重新对其适用刑罚，进行罪犯化的情况。”参见〔日〕大谷实:《刑事政策学》，黎宏译，法律出书社2000年版，第87-88页。

　　○21李立众:《婚内强奸定性接洽》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期，第73页;冀祥德:《婚内强奸罪犯化接洽———从客不雅事实到法律事实的演进》，载北京大学法学院编:《法学的勾引》，法律出书社2002年版，第235-236页。

　　○22《德国刑法典》第177条也曾章程强奸罪是“以暴力或对体格、生命立即之危境，要挟妇女与我方或第三东谈主为婚配外之性交”，1997年的刑法修正案将“婚配外的性交”这一强奸罪组成要件删除。这一修改意味着，刑法虽未昭示丈夫婚内强奸太太组成强奸罪，但在适用解释上，对婚内强奸以强奸罪论处不再存在窒碍。

　　○23对于刑法适用解释与我国传统司法解释即“两高”解释的区别，详见宗建文:《刑法机制接洽》，中国正直出书社2000年版，第119页。

(作家系北京大学法学院副院长、提拔、法学博士、博士生导师，北师大刑科院兼职接洽员，中国法学会刑法学接洽会常务理事)